המשבר החוקתי הגיע: האם ישראל תישאר דמוקרטית או לא?

האם השבוע ישראל צעדה צעד נוסף בדרך להפיכתה לדיקטטורה כאשר הממשלה הצהירה שהיא לא תציית לפסיקת בג"ץ? נראה שהממשלה מנהלת מלחמה נגד שלטון החוק. כאילו היא רוצה לתרגל ולנרמל אי ציות לבית המשפט, כדי שתוכל לסרב לקבל את תוצאות הבחירות ולפנות את השלטון במקרה שתובס בבחירות. לא מקרי שההחלטה החמורה של הממשלה שלא לציית לפסיקת בג"ץ היא סביב הניסיון להחריב את חופש העיתונות.

אפשר לחלוק על פסק דין, לטעון שהוא שגוי, לבקר אותו. אבל לעולם ממשלה אינה יכולה להפר פסק דין. ממשלה שלא מקבלת את העקרון שהיא כפופה לחוק ולהחלטות בית המשפט – מועלת בתפקידה, מפרקת את החברה ומורדת במדינה ובעם.

מצד שני, תמיד כדאי לבדוק את עצמנו ולבחון מה יש לצד השני לומר. אולי פספסנו משהו חשוב? אחרי הכל השאיפה היא להגיע לתרבות רציונלית בה אנחנו זוכרים שאנחנו לא יודעים הכל ומשנים את דעתנו לפי טיעונים ועובדות. אם כך, הבה ונבדוק. יש כאן כביכול התנגשות חזיתית בין שתי גישות משפטיות שונות, וכל צד מתבסס על היגיון פנימי משלו. הטיעון של הממשלה (הצד שרואה בזה "כיפוף החוק"), מנקודת המבט של השרים לוין וקרעי, הלשון היבשה של החוק היא חזות הכל. חוק הרשות השנייה קבע רף מספרי מפורש – כדי שהמועצה תוכל לפעול ולקבל החלטות, נדרש קוורום (מניין חברים) מינימלי של שני שלישים מתוך 15 (כלומר, 10 חברים). לכן, ברגע שיש רק 7 חברים, המועצה פשוט אינה קיימת מבחינה חוקית. מבחינתם, לבית המשפט אין סמכות להמציא "פטור" או לשנות את המתמטיקה של החוק, ופסיקה כזו מהווה פגיעה בריבונות הכנסת ובהפרדת הרשויות. נשמע סביר לא? בואו נראה מה ההגיון מאחורי החלטת בג"ץ.

הטיעון של בג"ץ, בית המשפט (בהרכב השופטים עמית, שטיין ורונן) הפעיל כלי משפטי מוכר שנועד למנוע שיתוק מכוון של רשות ציבורית. במהלך הדיונים המשפטיים על הרכב המועצה, התעורר חשד כבד כי לשכת שר התקשורת הפעילה לחצים על חברי המועצה כדי שיתפטרו קולקטיבית. מטרת ההתפטרות, לפי החשד, הייתה להוריד את מספר החברים מתחת ל-10 ובכך לשתק את המועצה ולמנוע ממנה לקבל החלטות רגישות (כמו אישור עסקת המכירה של רשת 13 לאיש הייטק ישראלי שלא רק שלא מזוהה עם הממשלה אלא מזוהה עם המחאה נגד הממשלה). המסקנה של בג"ץ, לכן, הייתה להשתמש בדוקטרינה ידועה במשפט המינהלי לפיה אדם (או שר) אינו יכול ליהנות מ"פירות החטא" של עצמו. בית המשפט קבע כי חברי המועצה שהתפטרו בנסיבות אלו לא יובאו בחשבון לצורך חישוב הקוורום. כלומר, ה-2/3 מחושבים מתוך מצבת החברים האקטיבית והחוקית שנותרה, כדי שלא לאפשר לשר לשתק גוף רגולטורי עצמאי באמצעות תמרון חבריו להתפטר.

אז מי צודק? אם אכן לשון החוק מוחלטת ואסור לסטות ממנה בשום מצב, אז הטענה של קרעי ולוין צודקת. ואם תפקיד בית המשפט הוא להגן על תקינות המינהל הציבורי ולמנוע מניפולציות של שלטון המנסה לשתק רגולטורים אז ברור שההחלטה של בג"ץ מוצדקת ונועדה לשמור על מהות החוק ולא רק על האותיות שלו. 

מה דעתך? מי צודק?

כדי לפתור את הדילמה ולדעת מי צודק חייבים לחפור עוד קצת ולראות כיצד התפתחה הדמוקרטיה המודרנית, מה תפקידה ומה הערכים העומדים מאחוריה. בואו נתחיל מאירוע אחר שנחגג השבוע בו ארצות הברית חגגה יום הולדת 250.
יש משהו מאוד מיוחד בארצות הברית שקשור קשר הדוק לעניינינו. האם ידעתם שזו המדינה היחידה שהוקמה לא על בסיס דתי ולא על בסיס של תרבות מקומית אלא על בסיס פילוסופי?
הפילוסופיה המודרנית, זו שהבינה שליצור האנושי יש יכולות אדירות ולכן ערכים של חופש ושוויון מאוד חשובים כדי שכל יצור אנושי יוכל לממש את הפוטנציאל האדיר שלו ללא הבדלי דת, גזע, ומין, הפילוסופיה הזאת אשכרה הצליחה להקים מדינה שהפכה את כל הרעיונות הללו לשיטת ממשל מתפקדת. לשיטה הזאת אנחנו קוראים הדמוקרטיה הליברלית והיא השיטה השלטת היום בעולם ובמדינות מפותחות בפרט. הם הבינו שכדי שהחירות והשוויון באמת יתקיימו חייבים שלא יהיה מלך ולכן חייבים להגביל את השלטון. הם עשו זאת בעזרת חוקה שהבטיחה שאין אף אדם מעל החוק. יש שוויון של כולם אל מול החוק כולל של השליטים. בנוסף הם הבינו שבשביל זה צריך גם להבטיח את זכויות האדם ואפילו את זכויות המיעוט. עוד הם הבינו שחייבים להגביל את הכוח של השלטון ולכן הם הגדירו שלוש ראשיות שונות שכל רשות מפקחת ומאזנת את האחרת. הרשות המחוקקת הלוא היא הכנסת, הרשות המבצעת הלוא היא הממשלה והרשות השופטת שבג"צ הוא חוד החנית שלה. כך הרשות המבצעת מוגבלת מאוד בכוחה כי היא אמורה להיות מרוסנת הן על ידי הרשות המחוקקת והן על ידי הרשות השופטת. כדי שהרשות השופטת תוכל באמת לפקח ולבלום הן את הרשות המבצעת והן את הרשות המחוקקת, היא חייבת להיות עצמאית ולא כפופה לא לממשלה ולא לכנסת. לכן הרשות השופטת חייבת להיות אפוליטית, כך שהשופטים אינם נבחרים פוליטית. אחרת הם יהיו כפופים לכנסת או לממשלה. מצד שני הכוח של הרשות השופטת מאוד מוגבל, הם לא יכולים לחוקק חוקים או לבצע אותם אלא רק להגיב לפניות של אזרחים שנפגעו מהחוק ולבדוק את הטענה ולפרש את החוק במקרה הצורך. הרעיון בסופו של דבר הוא שהרשות המבצעת, הממשלה, מחזיקה במירב הכוח ולכן צריך לפקח ולבלום אותה בעיקר. תנועת הנאורות והמייסדים של ארצות הברית פיתחו את כל הרעיונות הללו כדי להפוך את האידיאל והערכים הללו למבנה פוליטי ושלטוני מתפקד. כעבור 250 שנה ניתן לומר בביטחון די מלא שהם יצליחו בצורה לא רעה בכלל. מצד אחד היום הרעיונות הללו כבר די ברורים מאליהן במרבית העולם, ומצד שני, בעשור האחרון הם עוברים טלטלה בעקבות מנהיגים פופוליסטים שמנסים להרוס את האיזונים הללו ולחזור להיות מלכים.

לכן, המסקנה היא שבמדינה דמוקרטית תפקיד הרשות השופטת הוא לבלום ולאזן את הרשות המבצעת. מכאן ברור שאם הם תפסו את הממשלה מנסה לצבור יותר מדי כוח בג"ץ חייב לפרש את החוק בצורה שתשמור על הדמוקרטיה, אחרת הוא מועל בתפקידו. זוהי תפיסת העולם של הדמוקרטיה הליברלית המהותית, אשר ממשיכה את ערכי הנאורות שציינו קודם. תפקידו של בית המשפט אינו להפגין "עיוורון" מול מניפולציות של השלטון, אלא להגן על שלטון החוק ועל האינטרס הציבורי. כאשר רשות מבצעת מנסה לנצל פרצה או ליצור משבר מכוון (כמו עידוד התפטרויות כדי להביא לשיתוק רגולטור), בית המשפט חייב לנקוט בפרשנות תכליתית – כזו שבוחנת את מטרת החוק (שהיא המשך תפקוד הרשות הציבורית) ולא רק את האות היבשה שלו. זו פרשנות הכרחית כדי למנוע ריכוז כוח בלתי מבוקר בידי הממשלה.

ובכל זאת, הסיבה שנוצר כאן ויכוח ציבורי כה עז היא שבאופן מפתיע למדי ישנה תפיסה דמוקרטית מתחרה – הדמוקרטיה הפורמלית (או המג'וריטרית) שרואה את הדברים אחרת לגמרי. לפי גישה זו, בגלל שהריבון בדמוקרטיה הוא העם, המיוצג על ידי נבחרי הציבור (הכנסת והממשלה). כאשר לשון החוק ברורה וחד-משמעית (כמו מספר מפורש של חברי ועדה), לבית המשפט אין מנדט "לכתוב את החוק מחדש", גם אם כוונותיו טובות. מבחינתם, פסיקה כזו אינה הגנה על הדמוקרטיה, אלא חריגה מסמכות (אקטיביזם שיפוטי) שבה גוף שלא נבחר קובע כללים בניגוד לרצון המחוקק שהוא בעצם רצון העם. לכן, הוויכוח אינו על עובדות, אלא על הגדרת התפקיד של בית המשפט. האם הוא שומר סף מהותי שתפקידו למנוע ניצול לרעה של כוח שלטוני, או שמא עליו לפעול אך ורק בגבולות הגזרה המפורשים שהמחוקק התווה לו? שתי הגישות הללו קיימות במחשבה המדינית והמשפטית, והמתח ביניהן הוא שמניע את המשבר החוקתי הנוכחי.

נשמע כמו ויכוח מאד מוזר, הרי דמוקרטיה אינה רק שלטון הרוב (שהיא פרוצדורה אחת מסויימת בתוך הדמוקרטיה), אלא מחויבות עמוקה לזכויות אדם, להפרדת רשויות ולמגבלות על כוחו של השלטון (זו המהות של הדמוקרטיה). תפיסה זו, שמקורה בהוגי הנאורות כמו ג'ון לוק ומונטסקייה, גורסת כי ללא בלמים ואיזונים אפקטיביים של מערכת המשפט, דמוקרטיה עלולה להידרדר לעריצות הרוב ולמצב שבו הממשלה משתמשת בכוחה החוקי כדי לבטל את הדמוקרטיה עצמה.  הונגריה של ויקטור אורבן, טורקיה של ארדואן או רוסיה של פוטין הן הדוגמאות עכשוויות לתופעה זו, המכונה בספרות המקצועית "דמוקרטיה חלולה" (Illiberal Democracy) או "אוטוקרטיה אלקטורלית". במדינות אלו מתקיימות בחירות (פרוצדורה פורמלית), אך מוסדות ההגנה על הליברליזם, כמו בתי משפט עצמאיים ותקשורת חופשית, נשחקו לחלוטין.

יחד עם זאת, כדי להבין מדוע הטיעון הפורמלי עדיין מחזיק בכוח פוליטי ורעיוני רב, חשוב לראות שלא כל מי שמחזיק בגישה זו שואף לדיקטטורה. ישנו זרם מחשבה דמוקרטי לגיטימי במערב שמציג ביקורת אחרת, המבוססת על מדינות דמוקרטיות לחלוטין (כמו בריטניה או ניו זילנד). ניקח את בריטניה לדוגמה. במשך מאות שנים, בבריטניה (הנחשבת לאם הדמוקרטיות) לא הייתה חוקה כתובה ולא היה לבית המשפט כוח לבטל חוקים של הפרלמנט. התפיסה הבריטית הקלאסית גרסה כי הפרלמנט הוא הריבון המוחלט, והבלם מפני עריצות אינו מגיע מהשופטים, אלא מהציבור (שבכל כמה שנים יכול להחליף את הממשלה) ומסורת פוליטית ארוכת שנים של ריסון עצמי. חסידי הגישה הפורמלית בישראל טוענים שהם שואפים למודל כזה, שבו נבחרי הציבור הם המילה האחרונה, ולא שופטים שלא נבחרו על ידי העם.

הביקורת השמרנית-פורמלית טוענת עוד כי כאשר בית המשפט לוקח לעצמו את הסמכות להחליט מה "ערכי" ומה "תכליתי" בניגוד ללשון החוק המפורשת, הוא הופך בעצמו לגוף פוליטי. הטענה שלהם היא: "אם השופטים קובעים מה דמוקרטי ומה לא לפי הערכים האישיים שלהם, מי שומר על השומרים?". לגישתם, המאבק אינו בין דמוקרטיה לדיקטטורה, אלא על השאלה מי צריך לקבל את ההחלטות הערכיות המכריעות בחברה – נציגי הציבור בקלפי או משפטנים ממונים. היכן עובר הגבול? הרי לא היינו רוצים דיקטטורה שיפוטית. ההבדל המרכזי בין מדינות כמו בריטניה או ניו זילנד (שבהן יש כוח רב לפרלמנט אך הן נותרות ליברליות) לבין מדינות כמו הונגריה וטורקיה (שהפכו לאוטוקרטיות) טמון בתרבות הפוליטית ובמנגנוני הריסון האחרים. בישראל, הוויכוח חריף במיוחד מכיוון שאין לנו את מסורת הריסון הבריטית, ואין לנו מנגנוני איזון אחרים הקיימים במדינות דמוקרטיות אחרות (כמו חוקה, שני בתי פרלמנט, משטר פדרלי, או כפיפות לבית דין אזורי לזכויות אדם כמו באירופה). לכן, הגישה המהותית רואה בכל פגיעה בכוחו של בג"ץ סכנה קיומית לדמוקרטיה, בעוד הגישה הפורמלית רואה באקטיביזם של בג"ץ פגיעה ברצון הבוחר.

אך האם הם צודקים? האם האקטיביזם של בג"ץ הוא פגיעה ברצון הבוחר? האם יש טיעונים שיכולים להכריע בין שני הצדדים הללו? לדעתי כן. אחרי הכל, בדיוק כמו המייסדים של עידן הנאורות, אנחנו ממשיכים לנסות ולהפוך את האידיאלים והערכים הללו לצורת שלטון מתפקדת ולכן אנחנו מחויבים להגן על הערכים הבסיסיים הללו. כבר בימי הנאורות הם דנו בשאלות הללו וכבר אז היה להם את הטיעון המנצח; הכוח משחית, לכן אי אפשר לסמוך ולהסתפק בריסון עצמי. בסופו של דבר יגיע מצב בו לא יהיה ריסון שכזה. מה יקרה אז? בדיוק כמו הטיעון שהשמיעו כנגד המלוכה. יכול להיות מלך טוב, אבל הם הבינו שבסופו של דבר, תמיד מגיע תורו של המלך הרע שלא מתחשב בעם ומשתמש בכוחו הרב כנגדם ורק לטובתו האישית. כך גם כאן, הדמוקרטיה חייבת להציע פתרון למקרה כזה של שלטון שלא מתחשב ברצון עם או בריסון עצמי אלא הורס את הדמוקרטיה ואת זכויות האדם בדרכו לצבור עוד ועוד כוח רק לטובתו האישית. לכן, אי אפשר להסתמך רק על ריסון עצמי או טוב ליבו של השלטון.

ואכן , אפילו בבריטניה ובניו זילנד המצב השתנה כדי לתת מענה לטיעון הכוח המשחית. אומנם גם היום בית המשפט העליון בבריטניה אינו מוסמך לבטל חוקים של הפרלמנט. עקרון "עליונות הפרלמנט" (Parliamentary Sovereignty) נותר על כנו. עם זאת, המערכת הבריטית עברה שינוי דרמטי בעשורים האחרונים בשל ההבנה המדויקת של החשש שלא ניתן לסמוך רק על ריסון עצמי. בשנת 1998 חוקק הפרלמנט הבריטי את חוק זכויות האדם (Human Rights Act). החוק הזה יצר מנגנון מתוחכם שמגביר את הפיקוח השיפוטי בלי לשבור את עקרון ריבונות הפרלמנט. אם בית המשפט מוצא שחוק של הפרלמנט סותר זכויות אדם בסיסיות, הוא אינו מבטל אותו. במקום זאת, הוא מנפיק "הצהרת אי-תאימות" רשמית. החוק נותר בתוקף, אך הצהרה זו מייצרת לחץ ציבורי, פוליטי ובינלאומי כה כבד, שבפועל, ב-99% מהמקרים הפרלמנט מתקן את החוק מרצונו כדי להתאימו.

ההיסטוריה מוכיחה שדמוקרטיות לא קורסות בגלל טנקים ברחובות, אלא בגלל "מלך רע" (ממשלה נבחרת) שמנצל את הכללים הפורמליים כדי להשמיד את הדמוקרטיה מבפנים. כשמצב כזה מתרחש, קורסים שני הבלמים של הגישה הפורמלית, הטיעון ש"הציבור יעניש את הממשלה בקלפי" לא עובד אם הממשלה משתמשת בכוחה כדי לשנות את חוקי הבחירות, לסגור כלי תקשורת עצמאיים או להטות את המגרש הפוליטי לטובתה. ועריצות הרוב, הרוב הופך לכלי לרמיסת המיעוט, וזכויות יסוד הופכות להמלצה בלבד. בבריטניה יש רשת ביטחון בלתי כתובה: תרבות פוליטית עמוקה, מסורת של מאות שנים, שני בתי פרלמנט, וכפיפות (היסטורית ורעיונית) למוסדות אירופיים. בישראל, לעומת זאת, אין אף אחד מהבלמים האלו. אין לנו חוקה שלמה, אין שני בתי פרלמנט שיאזנו זה את זה, ואין בחירות אזוריות. הממשלה שולטת בכנסת באופן כמעט מוחלט דרך המשמעת הקואליציונית. לכן, בישראל, בית המשפט הוא המחסום היחיד שמונע מהרשות המבצעת להפוך ל"מלך רע" בעל כוח בלתי מוגבל. בלעדיו, המרחק בין דמוקרטיה פורמלית לדיקטטורה מוחלטת הוא כפסע.

במאה ה-21, דיקטטורות כבר לא עולות לשלטון באמצעות טנקים והפיכות צבאיות. הן עולות לשלטון באמצעות הקלפי, ואז משתמשות בכלים חוקיים ופורמליים לחלוטין כדי לרוקן את הדמוקרטיה מתוכן. תופעה זו מכונה בספרות המקצועית "אוטוקרטיזציה חוקתית" (Constitutional Autocratization). מדינות כמו הונגריה של ויקטור אורבן, טורקיה ורוסיה הן המודל הקלאסי לכך. הן משאירות את ה"פורמליות" (יש בחירות, יש פרלמנט, יש בתי משפט), אך הן מחסלות את המהות. התקשורת הופכת לשופר ממשלתי, חוקי הבחירות משתנים כדי להבטיח את ניצחון השלטון, ובתי המשפט ממולאים במינויים פוליטיים. לכן, במבחן התוצאה ההיסטורי של ימינו, כאשר הטיעון הפורמלי מועלה במדינה שאין בה מסורת חוקתית ותרבות פוליטית עמוקה של ריסון עצמי, הוא כמעט תמיד משמש ככסות, או כמסך עשן, לתהליך של ריכוז כוח קיצוני ושחיקה דמוקרטית עד לקבלת דדמוקרטיה חלולה ממש כמו בדיקטטורה.

כפי שכתב הפילוסוף הבריטי ג'ון סטיוארט מיל, "הכוח נוטה להשחית, וכוח מוחלט משחית באופן מוחלט". לכן, הטענה ש"הרוב קובע הכל ולשופטים אסור להתערב" אינה תיאוריה דמוקרטית חלופית, היא פשוט הצעד הראשון בדרך למשטר סמכותני, בדיוק כפי שקרה במדינות שאיבדו את החופש שלהן בעשורים האחרונים. במערכת המשטרתית של ישראל, שבה אין חוקה, אין שני בתי פרלמנט, ואין מגבלות מבניות על הממשלה, אימוץ מודל פורמלי טהור משמעותו הפקדת כוח מוחלט בידי הרשות המבצעת. כאשר לוקחים מערכת פוליטית ריכוזית כמו זו של ישראל (שבה לממשלה יש שליטה כמעט מוחלטת בכנסת) ומסירים ממנה את הבלם השיפוטי, מבלי שיש תרבות של ריסון עצמי או מנגנוני הגנה אחרים, התוצאה אינה הפיכה לבריטניה – אלא הידרדרות מהירה לעבר המודל החלול של הונגריה וטורקיה, שבו הפרוצדורה נשמרת אך המהות הדמוקרטית נמחקת עד לקבלת דיקטטורה.

לכן, אל תתנו לממשלה ההרסנית הזו להטעות אתכם. אין להם שום עניין בדמוקרטיה. הם לא מנסים לתקן את המשטר הדמוקרטי, הם מנסים לעקר אותו מתוכן כדי לשמר את כוחם. בדיוק כפי שנעשה בהונגריה, רוסיה וטורקיה. אנחנו צריכים להתאחד נגד המפלצת הענקית הזאת לפני שהיא אוכלת את כולנו.
הבחירות הבאות יהיו בין שינוי דמותה של ישראל למדינה דיקטטורית או שמירה על דמוקרטיה ליברלית ונאורה. במה אתם בוחרים?